7日，江苏8名毕业生到山东旅游，酒后在宾馆玩起1元一把炸金花，因噪音大，隔壁客人报警。民警认定聚众赌博，收缴赌资920 元，治安拘留15天，罚款3000元。这将耽误他们回校领毕业证，拘留也会记入档案，影响参军、国考政审。（6月10日 《人民日报》）

8位毕业大学生因玩1元一局的“炸金花”而被行政拘留，庆祝毕业的娱乐活动一下子成了聚众赌博，给自己的档案上添上了行政处罚的“黑点”，足够让这8位学生铭记终生。这也引起了不少网友的争议，1元一局的“炸金花”缘何就成了违法的聚众赌博呢？

从此次他们出游目的来看，原本就是为了庆祝大学生涯结束，出来放松下心情。打牌也只是“小赌怡情”而已。主观上既是为了娱乐，没有营利的目的，客观上也没有大额的赌博行为，警方对这8位大学生的娱乐行为给予行政处罚，显然有违聚众赌博行政处罚的本意，偏离了依法治赌的本意。

聚众赌博，明确规定，一是聚众为3人以上，二是赌资过大，三是以营利为目的。这8位学生的赌资加在一起才920元钱，显然算不上过大，虽然人数超过了3人，但其他两个条件皆不具备，又何谈聚众赌博呢？既然如此，没有聚众赌博，警方相应的行政罚款和行政拘留，不仅是处罚重不重的问题，而是违法执法的问题。

这8位大学生的行为，既然不构成聚众赌博，那么相应的处罚就显然过重。光明网对此话题进行的调查显示，有77%的网友认为处罚过重，可见，公众对这样的处罚并不买账。

大学生玩牌涉赌被行政拘留的遭遇，之前也有相似的案例在不同地方发生过。2013年，有3名男子在广州在火车站临时起意玩起2元一局的“斗地主”被行政拘留，2013年，滑县部分农民群众篮球比分直播：期间打牌被行政拘留。还有武汉打工者路边揽活间隙打牌被行政拘留。这样的案例还有很多，每次发生都能撩拨起人们对打牌娱乐与赌博界线问题的争论，还有最为根本的是，警方该怎样依法处罚的问题。2005年，公安部相关负责人就明确表示，“小彩头娱乐活动不是赌博”，相关法律工作者也对类似案件警方行政处罚行为给予否定的态度。

既然有这么多案例发生，相关执法和法律工作者也表示反对，类似这样的行政处罚还会发生，但其原因或许有二：一是有“抓赌指标”的压力，一些公安部门为了完成抓赌指标，对娱乐消遣行为也不放过。二是缺少被执法者有力抗辩。被执法者本身不仅仅是被处置者，他们有权对警方处置行为进行抗辩。然而，有不少人为了减少麻烦，而对警方的处理无奈接受。

查处赌博行为无可厚非，但也要依法依规进行。而作为涉事的8位大学生，为何不拿起法律的武器，维护自己的权益呢？当更多的涉嫌聚众赌博的人，对警方处罚行为予以抗辩时，警方的行为才会“规矩”点，才会走上法治的轨道，公众的权益才会更好地得到保障。

8个大学生去山东泰安旅游，喝点酒后在宾馆玩一块钱一把的“炸金花”。因噪音影响了隔壁客人，被其以赌博报警。警方赶到后，当场收缴赌资920元。当地警方认定，8人一起赌博构成聚众赌博情节，作出治安拘留15天，并处罚款3000元的“顶格处罚”，8人将因此错过12日回校拿毕业证的时间。有人为他们喊冤，认为警方小题大做；也有人认为警方做法是对的，大学生也应当接受惩罚。

别把“1元1局炸金花”不当违法

杨涛

大学生们到底冤枉不冤枉呢？就让我们看看法律是怎么规定的。《治安管理处罚法》规定：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。所以，认定为赌博，应当是“赌资较大”的行为。公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》对此也有明确规定，“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”

那么，问题又来了，多少钱算“赌资较大”呢？各地的标准并不一致。山东省公安厅规定，“参与赌博赌资较大的”是指人均参赌金额在100元以上或者当场赌资在400元以上。江苏省公安厅则规定，对带娱乐性质的熟人间打麻将、玩扑克等“小来来”行为，起罚点是个人赌资达到200元;对聚众赌博等违法行为，“起罚点”则是人均赌资100元。8名大学生虽然一把是1元，但是，警方收缴他们的总赌资是920元。那么，无论是山东的标准总赌资400元，还是江苏省聚众赌博人均赌资100元的标准，这8名大学生的总赌资都超过了，因此，对他们进行治安处罚，是有法可依的，他们也算不上什么“冤枉”。

但是，还有一个问题是，8名大学生接受治安处罚没有错，但是，对他们的处罚是否过重了呢？要知道，公安机关是以“情节严重”为由，对他们进行“顶格处罚”，治安拘留15天，罚款3000元。这就要看当地公安机关是如何规定的了。

如果按照江苏省的标准，普通的赌博要人均赌资200元，对于聚众赌博，人均赌资100元，如果大学生人均赌资达到100元但未到200元，那么，大学生的聚众赌博的行为就不能算“情节严重”，也就不能顶格处罚，因为一个行为不能作两次重复评价。但是，这8名大学生是在泰安犯的事，适用山东的标准，那么，别看8名大学生是1元一把，但总赌资是920元，已经达到了治安处罚的标准，同时，他们又是8个人聚众赌博，在宾馆里大吵大闹，影响到他人休息，对他们以“情节严重”为由进行顶格处罚，并没有违背法律的规定，也是在公安机关自由裁量权范围内，无可厚非。当然，从人道主义出发，对大学生一时冲动的小赌，也可以不顶格处罚，对他们拘留几天，以视警戒，也是可以的。

所以，别把一块钱一把的“炸金花”不当违法，不管一把多少钱，只要总的金额超过了一定限额，就会受到治安处罚。公民最好遵纪守法，别参与赌博，即便是亲友之间的娱乐活动，最好是总的金额不要超过一定限额。否则，就会将欢乐变成悲剧。

背离公众认知的赌博执法伤害法治

舒圣祥

玩1元1局的“炸金花”，居然以情节严重的聚众赌博被“顶格处罚”（再往上，就该以赌博罪追究刑责了），这一起因为处罚夸张而成社会热闻的“查赌案”，实在是让人感觉有点不可思议。倘若同学之间这样小筹码的游戏，都算“聚众赌博”并且情节严重，那么按照这一标准，全国各地的拘留所里早就应该人满为患才对。不开玩笑地说，类似“聚众赌博”，只要警方想抓，就可以全年无休地抓下去，而且一抓一大批，足以罚个盆满钵满。

刑法中的赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。现实生活中，大多数的赌博行为都尚未触犯刑法，而是以治安处罚论处。《治安管理处罚法》规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。

对照法律条款，8个大学生被处以15日拘留、3000元罚款，无疑是最顶格的治安处罚；问题是，既不是“以营利为目的”，所谓“赌资”也仅仅920元，怎么就不能免予处罚，反而要顶格严惩呢？当地警方的说法是，该案中人数达到8人，属于“聚众赌博”，即便彩头很小，也应认定为情节严重的赌博，因此从重处罚。在我看来，这完全是对“聚众赌博”的曲解。

一方面，《治安管理处罚法》中并没有针对“聚众赌博”的处罚，因为一旦聚众赌博就已经涉嫌触犯刑法。另一方面，刑法中的“聚众赌博”也绝不是单指人数达到一定数目，而是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利的行为——这种人俗称“赌头”。比如郭美美，她在家中开赌场就涉嫌聚众赌博罪。相比之下，这8个大学生的行为，怎么能被轻易认定为聚众赌博呢？

如果某项执法完全背离了公众的认知，那要么是法律的滞后，要么则是执法的问题。在本案中，显然不是法律的规定太过严苛，而是执法者的行为太过“任性”。事实上，如果法律可以被随意阐释随意滥用，那必然是对法治的最大伤害。所以，本案不是什么法治与人情的矛盾，而是执法权力太过随意的问题。倘若当地警方这样做，只是因为对赌博行为有某种严惩的“洁癖”也便罢了，怕只怕过去常见的“罚款指标”与“抓赌任务”再度死灰复燃。

8个大学生去山东泰安旅游，以1元为底在宾馆打起牌来，被警方抓获后，当场收缴赌资920元。当地警方认定，8人一起赌博构成聚众赌博情节，做出治安拘留15天，并处罚款3000元的“顶格处罚”。（6月10日《南方都市报》）

“炸金花”是典型赌博方式，而且是8名大学生一起参与，尽管底子只有1元，但严格说起来仍然算是聚众赌博。依法应该受到治安处罚。但具体到处罚的尺度确有值得商榷的地方。警方的说法，“聚众赌博”属于“情节严重”，即便是定性准确，拘留与罚款也有可裁量的空间。如果综合考虑赌的大小、赌资的多少以及大学生身份等因素，以教育为主给予从轻处罚，未必不是合理的选择。换言之，“顶格”的处罚合法，难逃畸重的嫌疑。

其实，民间对于带彩娱乐与法律意义上赌博的定义，也有不少的分歧，相当多的人把有一定输赢的“赌博方式”的活动，如打牌、打麻将等，视作带彩娱乐，约定俗成的说法是“没大输赢，不赌家当”就不算是赌博。“带彩娱乐”的泛滥，消解了社会对法律意义上“赌博”的认识，也使得治理赌博落入法不责众的窠臼。相反，在治安管理上，抓得过严，容易留下“抓赌为罚钱”的口实，再加上管理面太大，治理相对偏软。也正是在这样的背景下，对大学生“1元赌博”给予最严治安处罚，很容易让人莫名惊诧，认为警察“小题大做”，留下治赌作为任性的质疑。

“1元赌博”的处罚引争议，折射出依法治赌方式短板，还可以看到一些执法陋习：自由裁量权太模糊。在执法机关内部存在着绩效考核，一些执法办案单位为了完成指标，在自由裁量权内往往就高不就低。而事实上，自由裁量权的使用是一种惩戒行为，直接关乎合法权益。因此，尤其是一些宽泛“弹性”条款在执法中“从轻”或“从重”，更必须慎之又慎、强调程序的效用性，既防止管理上的“一曝十寒”，也避免处罚上“拉橡皮筋”，体现法治经常性、公正性的要义。

【面对涉世不深的大学生，我们更愿意看到的是合乎比例的执法，体现出教育的功能。如果需要处罚，采取警告的措施并进行批评教育似乎更有益于实现执法目的。】

据报道，8名大学生到山东泰安旅游，酒后在宾馆打起牌来，玩的是一块钱一把的小筹码，结果被公安机关以聚众赌博处以拘留15天，并处罚款3000元。这样的“顶格处罚”引起网络热议。

从“勿以恶小而为之”的行为哲学上分析，严厉处罚以塑造青年正确的行为意识，执法者的初衷或许不乏善意。但人们担忧的是，这种处罚是否过重，又会给即将毕业工作的8名大学生造成什么后果?

出于对警察选择性执法的质疑也罢，出于对大学生人生前途的忧虑也罢，都需要以法治的思维来评判警察的执法。我国《治安管理处罚法》第七十条规定:以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款;情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。赌博是否构成应受处罚的违法行为，关键在于是否以营利为目的。8个大学生在集体出游途中打牌，一块钱一局，警方当场收缴的全部赌资也只有920元钱，是否够得上“营利”值得商榷。

当然，将聚众赌博作为从重处罚的情节没有疑异，但其前提也应符合“以营利为目的”。其实无论在公安部的文件还是一些省的地方性规定中，都明确了不以营利为目的的亲朋之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。本案中的8人都是同学，其“聚众赌博”的主观恶性与社会危害是否大到需要顶格处罚的程度，也值得商榷。

对执法而言，处罚不是目的。《治安管理处罚法》规定，处罚须与违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当，且应坚持教育与处罚相结合的原则。在这起执法中，面对涉世不深的大学生，我们更愿意看到的是合乎比例的执法，体现出教育的功能。如果需要处罚，结合违法的具体后果与危害，采取警告的措施并进行批评教育似乎更有益于实现执法目的。准确理解立法的精神，全面贯彻执行法律原则性条款和具体操作条款，一些看似不严的执法很可能会收到更好的社会效果。

　　新京报插图/高俊夫

【大学生毕业了，凑在一起玩“炸金花”游戏，而且玩的是一块钱一把的小筹码。显然，既无营利的目的性，更无赌博的目的性，只有青年人游戏的娱乐性。】

最近，江苏某大学的8名应届毕业生因为庆祝与热闹而玩起了“炸金花”，因为“炸金花”涉嫌聚众赌博被拘留，当场被收缴赌资920元钱。根据相关法律，警方认为8人一起赌博构成聚众赌博情节，从而依法做出了治安拘留15天,并处罚款3000元的“顶格处罚”。此事引起了广泛的争议。

当地警方为何会作出“顶格处罚”，他们的根据是《山东省公安机关行政处罚裁量基准》关于赌博的处罚标准，当场赌资在600元以上，即属《治安管理处罚法》条例中的“参与赌博赌资较大”，参与赌博人数8人以上，构成情节严重。

由此看，处罚是符合相关法规的。然而，此事还是引起了各方争议。

在我看来，判断其行为性质及处罚程度是否正确与合理，一要看清其动机与目的；二要看到情节与危害。大学生毕业了，凑在一起玩“炸金花”游戏，而且玩的是一块钱一把的小筹码。显然，既无营利的目的性，更无赌博的目的性，只有青年人游戏的娱乐性。况且，无论是数额还是次数，均不具有危害性。

尽管有8人参与游戏，但也不能简单地认为具有聚众情节。因为这8人来自于同一个宿舍的同学，在相互关系上相当于亲朋好友。在平常的执法实践中，对于赌博行为乃至赌博案件的认定，首先要看是否以营利为目的,是否有“抽头”。平常对于发生在家庭成员或亲朋好友之间逢年过节的打麻将、“炸金花”属娱乐行为，即使有彩头，也不以赌博论处。

虽然本案不涉及赌博罪，但不妨先谈谈赌博犯罪，其也是一种较为常见的妨害社会管理秩序的犯罪形态。在主观方面是否具有“以营利为目的”，决定了行为人是否构成赌博罪，也是区别赌博罪与非罪的关键所在。行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动，虽然主观上也具备为了赢取少量财物的获利条件，但输赢对其意义不大，其主要目的还是为了消遣娱乐。因此，不属于“以营利为目的”。

为此，我国刑法第303条规定，构成赌博罪的前提，不但必须具备直接故意的一般主观要件，而且必须具备“以营利为目的”的特别主观要件。这里的“以营利为目的”，指行为人实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。换言之，首先要其行为是否构成赌博，然后才能讨论其行为是否属于聚众。

本案未涉及刑事犯罪，所以，上述的情形便谈不上了。然而，对于当地警方给出的行政处罚是否合理呢？

根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。但是，8位青年学子还是被拘留并遭顶格处罚。如此惩罚，将对学生未来参军乃至报考公务员的政审，产生重大不利影响。当然，学生们“炸金花”对同住宾馆的旅客带来的噪音影响，是应该批评教育的。

由此，又引出了一个“惩罚合理性”的问题。这是一个涉及惩罚在社会中为何能够存在、又为何能够被人容忍乃至接受并长期有效运行的复杂机制。其中既有人权保障的法理元素，也有人道主义的哲学因素，一时难以得出结论。但是，我们就此展开讨论国家惩罚权力的谦抑与惩罚技术的变革，还是很有意义的。

总而言之，作为公权力，需要思考惩罚犯罪的目的究竟是什么？在情节轻微也无社会危害性的公民面前，国家机器是否需要如此彰显其公权力的扩张性？对于刚刚毕业的大学生，法律能否趋向宽容和轻缓化呢？

□刘桂明（《民主与法制》总编辑）

江苏某大学8个大学生来泰安旅游，喝点酒后在宾馆打起牌来。玩的是一块钱一把的小筹码，被查获后都被拘留15天罚款3000元，还因此耽误领毕业证。一元也算赌博，是不是罚得重了呢？对此警方解释说，8个人构成了聚众赌博，数额虽小，情节严重。（6月10日 南方都市报）

情节不复杂，几个即将毕业的大学生，乘着毕业空闲的时光，三五成群外出游玩，酒足饭饱之余在宾馆房间“炸金花”，不光招来了警察，拘留半月罚款3000的处罚更是超出几个大学生的心理预期，不少民众也颇有大跌眼镜之感，于是乎，有质疑“撞在枪口上”被顶格的、有质疑判罚过重的，各大网站网友“嘘”声四起。而警方的解释是，“8人构成了聚众赌博，数额虽小，情节严重”。事实果真如此？

大学生玩一元的“炸金花”之所以被顶格处罚，关键恐怕源于人数较多，具有“聚众”的性质。对比《中华人民共和国治安管理处罚法》第70条之规定，“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。”“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条的规定予以处罚，尚不够刑事处罚的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定，实行劳动教养”。不难看出，“以营利为目的”是聚众赌博并予以处罚的必要前提，那么大学生玩“炸金花”能形成涉赌处罚的完整证据链么？

很显然，8个大学生宾馆玩“炸金花”既非一种赌博赢利的常态，也非赌资较大的职业性行为，与民间休假日、亲朋好友之间的“小来来”并无实质的区别。“以法律为准绳，有法必依、执法必严”是法治社会的基本信条，对大学生的“小来来”施以重罚之所以引起广泛质疑，一方面恐怕于执法依据上面有些许瑕疵，再说，对广大茶余饭后喜爱“小来来”的公众而言，也是一种不良的执法引导。这恐怕是本次处罚“炸金花”遭受公众“嘘”声的重要缘由！

无论金额大小，只要涉嫌赌博，当然应该立即查处并予以处罚，但前提是依法依规，是程序合法，是量刑适当。选择性执法、同案不同判，伤害是法制尊严，是公道人心！这不仅是法治社会建设的隐忧，也会是影响社会和谐稳定的绊脚石！